正在熱映中的春節檔電影《第二十條》是國內首部聚焦“正當防衛”議題的法治題材影片。近日，本報記者邀請法學專家、檢察官就觀眾發出的疑問進行解答——
正當防衛如何適用
單鴿 劉亭亭
張建偉
清華大學法學院教授、博士生導師
周惠永
最高人民檢察院第一檢察廳副廳長
譚 鵬
陜西省人民檢察院檢委會專職委員
王 勇
江蘇省蘇州市人民檢察院副檢察長
“法律是讓壞人犯罪的成本更高，而不是讓好人出手的代價更大！”正在熱映中的春節檔電影《第二十條》是國內首部聚焦“正當防衛”議題的法治題材影片，以藝術性的角度向觀眾再次釋放國家支持正當防衛、鼓勵見義勇為的信號。
正當防衛在現實適用中有著怎樣的要求？
它與“故意傷害”的界限在哪里？
為何刑法第二十條曾成為“沉睡”的條款？
…………
近日，本報記者特別邀請最高人民檢察院第一檢察廳副廳長周惠永，陜西省檢察院檢委會專職委員譚鵬，江蘇省蘇州市檢察院副檢察長王勇，清華大學法學院教授、博士生導師張建偉就觀眾發出的疑問進行解答。
問題一：司法實踐中，認定構成正當防衛的關鍵是什么？
譚鵬：司法實踐中認定構成正當防衛的關鍵在于準確把握正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件及意圖條件。起因條件是指正當防衛的前提是存在不法侵害；時間條件要求正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害；對象條件是指正當防衛必須針對不法侵害人進行；意圖條件是指正當防衛必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。當然，對于故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛挑撥，這種情形則不應認定為防衛行為。
周惠永：不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛。不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。
王勇：一些辦案人員習慣站在事后的角度、局外人的角色冷靜觀察，這樣就很難捕捉到當事人潛藏于內心的行為動機、主觀目的等。更重要的是，這樣會喪失洞察案件中人情的最佳視角。辦案人員應轉變理念，用“如我在訴”的思路，把自己代入現場，代入不同當事人角色，得出初步結論后，再用復雜、精細的技術規則驗證自己的結論。對任何一個案件必須綜合起因、過程及行為人一貫表現等綜合判斷。有的辦案人員，對出現傷害結果的案件，只關注審查暴力升級時的這個“時間點”，就容易得出一個互毆或者傷害的結論。但查清犯罪嫌疑人為什么會打人，起因是什么？起因誰對誰錯？在此過程中，誰激化了矛盾？如果看整個事件發展的“時間線”，雙方整體是非對錯的“關系面”，可能結論就有所不同。
張建偉：正當防衛屬于免責事由，認定構成正當防衛的關鍵，是案件涉及的正當防衛要件事實的正確認定。事實得到確立，法律適用問題可以迎刃而解。這些要件事實包括三項：一是目的事實，正當防衛的目的是保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利；二是對象事實，正當防衛針對的是正在進行的不法侵害，侵害行為具有違法性，并且是正在進行中的；三是結果事實，正當防衛行為對不法侵害人造成一定的損害。要認定是否屬于正當防衛，除了要確定上述事實成立之外，還要衡量防衛行為是否超過必要限度，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當，仍然需要承擔一定的刑事責任。在司法實踐中，正確適用正當防衛制度，特別是正確劃分正當防衛與防衛過當以及一般犯罪的界限，是一個難題。在依法準確認定行為人是否具有防衛意圖時，不能簡單地以防衛行為造成的后果重于不法侵害造成的后果，就排除當事人具有防衛意圖。應當從矛盾發生并激化的原因、打斗的先后順序、使用工具情況、采取措施的強度等方面綜合判斷當事人是否具有防衛意圖。應以防衛人的視角，根據不法侵害的性質、強度和危險性，防衛人所處的具體環境等因素，進行符合常情、常理的判斷。
問題二：對于法條中所要求的“正在進行”，應如何理解？
張建偉：刑法第二十條所限定的正當防衛針對的對象是“正在進行的不法侵害”，所謂“正在進行”就是侵害行為已經著手實施、尚未結束，侵害行為處于時間起點到終點的過程。
周惠永：對于不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始；對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行；在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行；對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束。
張建偉：侵害與正當防衛行為發生當時，事實演變處于混亂、難以全面精確預測狀態，對于不法侵害是否已經開始或者結束，以及防衛是否超過必要限度，辦案人員事后進行判斷，要立足防衛人在防衛時所處情景，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能對防衛人有所苛求。在辦公室進行冷靜分析，與案發當時急迫情況下進行分析判斷是不同的，辦案人員必須將判斷置于當時的情境中才行。
問題三：刑法第二十條對正當防衛有著明確規定，法律支持正當防衛，鼓勵見義勇為，同不法行為作斗爭。那么，為何該條款會成為“沉睡條款”？
譚鵬：自我國1979年刑法對正當防衛制度作出明確規定以來，相關案件的辦理是可以依照刑法規定正確、妥當處理的。實踐中，對于正當防衛制度的適用，既要避免把握過嚴，也要保證不失當。尤其是在案件發生死傷的情況下，成因、證據復雜，“人死為大”“死了人就占理”的觀念和輿論環境常常會對辦案人員產生影響和壓力，同時刑法規定較為原則、抽象，在“兩高一部”《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》(下稱《指導意見》)未頒布實施之前，法學理論界與實務界對正當防衛認定中的不法侵害、正在進行、防衛與互毆等情形的判定存在許多爭論，加之一些案件的情況錯綜復雜，證據取證受限等，導致對正當防衛的精準把握難度較大。
王勇：伴隨著人民群眾對于民主、法治、公平、正義、安全的需求越來越高，辦案人員辦理案件的能動司法理念、能力以及擔當更高了。除了一些客觀存在的困難，我認為還有一個不可忽視的原因，就是現在取證能力增強了，如果沒有更多客觀的視頻證據出現，沒有更完善的客觀證據的取證方式，正當防衛的適用可能還面臨很多現實困難。
問題四：影片里的故事情節是圍繞著一個問題展開的，那就是“正當防衛”與“故意傷害”的界限在哪里。隨著這個界限的明晰，影片藝術化地呈現了正當防衛的法律條款從“沉睡”到激活的過程。這背后體現了檢察機關怎樣的辦案理念變化？辦案人員又該如何讓“法不能向不法讓步”的理念更好地深入人心，貫徹到司法實踐中，避免讓見義勇為的人流血又流淚？
周惠永：影片中“韓明”執法司法理念轉變的背后，實際是在習近平法治思想的指引下，近年來最高檢主導指導的昆山反殺案、福建趙宇案、淶源反殺案、杭州盛春平案等社會影響較大的正當防衛案件的依法準確處理，在實踐中不斷激活刑法關于正當防衛條款(第二十條)的準確適用。新時代人民群眾對民主、法治、公平、正義有了更高水平的期待和需要，執法司法人員應當不斷轉變執法司法理念，順應人民群眾新需求，提高執法司法水平。在對正當防衛案件的處理上，要堅持法理情有機統一，維護公平正義。要立足防衛人防衛時的具體情境，綜合考慮案件發生的整體經過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛的時間、限度等條件。要充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人。同時，要注重查明前因后果，分清是非曲直，確保案件處理于法有據、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實現法律效果與社會效果的有機統一。
譚鵬：在某種程度上，“韓明”是檢察機關辦案理念轉變的一個縮影。在辦理張貴生案件時，影片中的檢察官韓明更注重對法條的套用、對既往判例的參考，但套用和參考都比較機械和僵化，沒有兼顧法與情、與理的關系，追求的是自己不出錯、隨大流。在辦理王永強案件時，因張貴生意外死亡、郝秀萍絕望跳樓、自己兒子制止校園欺凌卻成為違法者等一系列親歷的鮮活事實，讓韓明這樣一位自詡經驗豐富的檢察官開始真正地對立法本意、法律的價值展開追索和思考，不再拘泥于抽象的法條，而開始關注鮮活的涉案人，不再受限于既往的判決，而開始反思追問什么才是“正確的事”，不再只追求辦案不出錯，而是敢當敢為地從老百姓對正義最樸素的期待出發，去拷問自己人民需要什么樣的檢察官，辦理的案件傳遞給老百姓的、孩子的、社會的將是什么樣的價值觀。在整個過程中，韓明完成了一次檢察官辦案理念、辦案能力的升級進階。實踐中，“兩高一部”制發的《指導意見》對一些焦點難點問題作出回應的同時，還配套發布了正當防衛的典型案例。一方面，通過對正當防衛制度作出細致、明確的規定以解決過去司法實踐中因正當防衛制度法律條文抽象、概括、未細化明確導致司法人員辦案中不好把握的問題，確保司法機關能夠精準適用、真正激活正當防衛制度；另一方面，也讓人民群眾真切感受到司法機關、司法人員在高質效辦好每一案件中傾聽人民呼聲、聚焦實務熱點、積極轉變司法理念，在實體上、程序上和效果上都要確保公平公正的態度和決心。檢察機關也更加注重對案件的釋法說理、貼近群眾及時發聲，比如通過影視作品的方式把“法不能向不法讓步”的聲音擲地有聲地喊出來，同時也通過普法活動厘清正當防衛與故意傷害等的界限，讓老百姓有信心、有底氣、有方法依法捍衛自己的合法權利。
王勇：法律是最基本的道德，但是司法結論會影響社會的公序良俗，甚至可能重新塑造社會的價值導向。用司法辦案引領社會公正，體現核心價值觀，是辦案更大的價值。最高檢黨組強調，善于統籌法理情的有機統一，防止就案辦案、機械辦案。司法實踐中，人情和天理都是正當防衛認定中的要件事實及量刑需考慮的因素，要用公序良俗和道德準則梳理、把握案件中存在的利益沖突，包括行為人的利益、被害人的利益、法治秩序和社會對治安的預期，同時對各個利益的權重進行賦值，然后作出最終判斷，才能落實法理情融合的辦案效果，才能高質效辦好每一個案件，才能真正、切實讓人民群眾感受到公平正義。
張建偉：電影《第二十條》折射了檢察機關對于正當防衛性質認定上正在擺脫過去較為機械的司法習慣做法的束縛，從國法、天理、人情三方面結合和政治效果、法律效果、社會效果綜合評判來處理案件，突出“法不能向不法讓步”的時代強音。
我們的社會期待和鼓勵見義勇為行為，立法與司法需要積極回應社會的吁求，不僅如此，立法和司法鼓勵什么、抑制什么，也都具有一定的社會風氣塑造作用。當犯罪行為正在發生時，社會防衛機制未必能夠立即作出反應，需要被不法侵害者進行即時的自我防衛，或者有人見義勇為。如果正當的自我防衛行為和見義勇為行為受到錯誤的刑事追究，包括將正當防衛錯誤認定為防衛過當，容易造成最有利于不法侵害者的局面，讓社會中受侵害者噤若寒蟬、任人凌辱，讓正義之士失去“該出手時就出手”的勇氣與豪情，社會就處于“叢林社會”。為此，司法機關應當根據立法原意闡明規范的邏輯，正確適用正當防衛制度，防止冤枉行端履正的自我防衛者與見義勇為者，引導公民正確行使防衛權。
