□ 郝鐵川 （河南大學法學院教授）
現代著名法學家楊兆龍先生早在20世紀40年代《法學界的貧乏》一文中就指出，當時的法學界搞民法的人不懂刑法，搞程序法的人不懂實體法，過分專一而不通融。此種流弊，迄今未絕。這已經影響到了我們對實務問題的解決。例如，民刑交叉是民商事審判中的一個老問題，又是一個至今存在諸多爭議、實務中未完全形成統一裁判規則的重大疑難問題。因此，需要從法理上探討一下民法思維和刑法思維的異同問題。
筆者認為，民法思維和刑法思維的相同之處，就是兩者都具有約束公權的含義。民法思維約束公權，主要表現為私法自治（亦可稱為意思自治）原則。私法自治是指民法上的私人可以按照自己的意思安排自己的生活。例如，私法自治原則在合同中表現為合同自由，即是否訂立合同的自由、選擇合同相對人的自由、合同內容的自由、合同形式的自由、變更和解除合同的自由；在物權中表現為所有權自由，即所有權人可以依照自己的意愿占有、使用、收益、處分所有物；在婚姻中表現為婚姻自由；在繼承中表現為遺囑自由；在人格權中表現為人格權行使的自由等。私法自治原則建立在19世紀個人自由之上的基本原則，旨在排除當時封建身份關系及各種法律對個人之束縛，排除政府對市場經濟過度干預（如政府對法人尤其是公司的特許主義），實踐營業自由，維護個人的自由與尊嚴，促進社會經濟之發展、文化之進步。刑法思維約束公權，主要表現為約束法官定罪量刑的權力。罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定，對于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。它是針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權的黑暗現實而提出的。其基本要求：一是法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官隨意擅斷；二是實定化，即對于什么行為是犯罪和犯罪所產生的法律后果，都必須作出實體性的規定，防止法官量刑畸輕畸重；三是明確化，即刑法文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模棱兩可，防止法官隨意解釋。綜上所述，民法思維和刑法思維都具有防范公權濫用的含義。
民法思維和刑法思維的差異，主要表現在如下幾個方面：
第一，刑法思維主要是懲罰思維，民法思維主要是補償思維。刑法的懲罰思維主要表現在五種主刑、三種附加刑的規定上，前者是管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；后者是罰金、剝奪政治權利、沒收財產。民法的補償思維主要表現在承擔民事責任的十一種方式上，即：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀；修理、重作、更換；繼續履行；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉。民法雖然也有懲罰性賠償責任，但不常用。
第二，刑法思維禁止類推解釋，而民法思維則允許類推解釋。因為，刑法實行罪刑法定原則，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。因此，刑法不允許對刑法條文沒有明確規定的除行為之外的事項，比照最相類似的刑法條文規定的相關事項，作超出該規定含義范圍而推論適用的解釋。罪刑法定原則要求禁止類推解釋，我國1979年刑法曾允許類推，后被廢除。國際社會一般認為罪刑法定原則可以派生出以下原則：排斥習慣法，刑法無溯及力，禁止類推，否定不定期刑，否定絕對的定期刑。罪刑法定原則中的“法”是法律規范，不包括刑法的基本原則，罪刑法定是指定罪量刑要按刑法的法律規范進行。法律規范亦稱法律規則，是法律的基本細胞，包括假定、處理、結果（有人稱“制裁”）三個要素。
而民法思維允許類推解釋，即允許處理民事糾紛不必拘泥于民法的具體法律規范，可以依照民法的基本原則（公序良俗、誠實信用等）。如我國民法典第十條規定，處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。處理民事問題，有法律依法律，無法律依習慣，無習慣依法理，這是大陸法系國家民法典中一項較普遍的規定。該規定為法官解決法律漏洞提供了明確指導與具體途徑，即法官可以在缺乏法律規定的情況下，依據習慣與法理等非正式的法的淵源來處理案件。而這條規定僅僅是民法中的規定，在刑法中則堅持罪刑法定，不能依據習慣來裁判。
第三，刑法思維主張罪責刑相適應，因此除少數特定案件之外，均不可進行和解。而民法思維主張意思自治，所有民事案件均可本著自愿原則和不損害公益前提而進行調解。
罪責刑相適應原則是指“刑罰個別化原則”的對稱，又稱“罪刑均衡原則”，也稱“罪刑等價原則”。罪責刑相適應原則的含義是，犯多大的罪，就應承擔多大的刑事責任；法院也應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪，罪刑相稱。因此，除了我國刑事訴訟法第二百八十八條所規定的公訴案件（包括：因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件），犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解之外，其他案件均不可和解。
民法思維主張民事活動實行當事人意思自治，所以，所有民事案件均可調解。人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。調解達成協議，人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。民事公益訴訟案件與一般民事案件的調解相比，須受一定限制，即環境民事公益訴訟當事人達成調解協議或者自行達成和解協議后，人民法院應當將協議內容公告，公告期間不少于三十日。
刑法思維和民法思維還有其他一些差異，但主要差異就如上所述了。
